Het ging economisch goed, dus veel bedrijven, vooral in het MKB, waren bezig met groei, uitbreiding en nieuwe investeringen. In de overnamepraktijk was dat goed merkbaar. De ene deal na de andere werd gesloten. Nu ziet de wereld er ineens anders uit. De toekomst is onzeker. Bedrijven stellen zich terughoudend op, stellen beslissingen uit. En dat is heel begrijpelijk.
Maar wat nu als je (als bedrijf) midden in een overname proces zit? Als koper of verkoper. Kan je de lopende onderhandelingen – vanwege de onzekerheden rondom de coronacrisis – nu zomaar staken?
Het antwoord op die vraag is niet een simpel ja of nee. Het hangt er namelijk – kort door de bocht gezegd – vanaf hoever je in het onderhandelingsproces zit en of er (en zo ja welke) afspraken zijn gemaakt over het verloop van het overnameproces en dan in het bijzonder over het afbreken van onderhandelingen (de zogenoemde precontractuele afspraken)(1).
Laten we er even vanuit gaan dat er geen precontractuele afspraken zijn gemaakt. Dan kan een koper of verkoper in beginsel de onderhandelingen afbreken, tenzij de onderhandelingen zich al in een vergevorderd stadium bevinden. Als dat zo is, dan kan het afbreken van onderhandelingen vervelende consequenties hebben voor de afbreker. Hij moet dan bijvoorbeeld een schadevergoeding betalen aan de andere partij. Dit wordt de precontractuele aansprakelijkheid genoemd.
Maar wat is dan zo’n “vergevorderd stadium”?
De fase voorafgaande aan het sluiten van de koop- of verkoopovereenkomst (ook wel pre-contractuele fase genoemd), kan worden onderverdeeld in 3 fasen(2):
FASE 1
Dit is de fase waarin de onderhandelingen nog niet (ver)gevorderd zijn. Partijen kunnen in deze fase in beginsel de onderhandelingen gewoon afbreken.
FASE 2
Dit is de fase van gevorderde onderhandelingen. Partijen mogen de onderhandelingen afbreken, maar de afbrekende partij moet dan wel in ieder geval de door de andere partij gemaakte onderhandelingskosten (ook wel negatief contractsbelang genoemd) vergoeden.
FASE 3
In deze fase zijn de onderhandelingen zo ver gevorderd dat een partij erop mocht vertrouwen dat er een overeenkomst tot stand zou komen. De andere partij mag onderhandelingen in deze fase in beginsel niet meer afbreken. Doet hij dit wel dan kan de andere partij vorderen dat de afbrekende partij verplicht wordt om door te onderhandelen óf vorderen dat deze alle gemaakte kosten én gederfde winst (positief contractsbelang) vergoedt.
Benadrukt moet worden dat deze opsomming slechts een richting geeft. Om daadwerkelijk te kunnen vaststellen of het afbreken van onderhandelingen mogelijk is, zal er gekeken moeten worden naar alle omstandigheden van het geval. Oftewel, naar de concrete feiten.
Denk bijvoorbeeld aan het feit dat er een boekenonderzoek (due diligence) heeft plaatsgevonden en deze naar tevredenheid van de koper is afgerond, dat er al op belangrijke hoofdpunten overeenstemming is bereikt door partijen, er voorbereidende maatregelen zijn getroffen om de overname te effectueren etc. etc. Deze omstandigheden zouden kunnen maken dat geconcludeerd wordt dat de koper en verkoper in fase 2 of zelfs fase 3 zitten.
Echter, er zijn ook omstandigheden denkbaar waarin een partij in fase 3 toch onderhandelingen mag afbreken zonder aansprakelijk te zijn. Namelijk indien er sprake is omstandigheden waar partijen geen rekening mee hebben gehouden; de zogenoemde “onvoorziene omstandigheden”. Bijvoorbeeld als van een bedrijf het voortbestaan door een plotselinge (onvoorziene) economische crisis ineens onzeker is geworden. Het zou dan niet redelijk zijn om de koper tot het sluiten van de koopovereenkomst te dwingen of om de koper te verplichten om een schadevergoeding te betalen. Ook de (financiële) gevolgen van de huidige coronacrisis kunnen als een dergelijke onvoorziene omstandigheid worden gezien. Een partij die om die reden onderhandelingen afbreekt is dan niet aansprakelijk. Zelfs als deze onderhandelingen al vergevorderd waren. Of de afbrekende partij met succes een beroep kan doen op “onvoorziene omstandigheden” is, – zoals aangegeven – afhankelijk van de concrete feiten en omstandigheden.
Het is dus zaak om eerst vast te stellen wat de mogelijke consequenties zijn van het afbreken van onderhandelingen, mocht u dit overwegen. Of, om advies in te winnen als u zelf geconfronteerd wordt met het afbreken van onderhandelingen.
Het is in ieder geval belangrijk om doordacht om te gaan met het afbreken van onderhandelingen. Een juridische strijd – en onnodig leed – zou zoveel mogelijk voorkomen moeten worden. Het feit dat een beoogde verkoop of overname niet doorgaat is – zeker in het licht van de huidige coronacrisis – al vervelend genoeg voor alle betrokkenen.
Overigens, mocht u een overname (koop of verkoop) overwegen of in een beginstadium zitten van een overnametraject en vanwege de coronacrisis onzeker zijn over het (verdere) verloop, dan is het verstandig om alvast afspraken te maken met de andere partij over hoe om te gaan met het onverhoopt afbreken van het overnametraject. Dat geeft duidelijkheid en rust.
Voor al uw vragen hebben wij een Corona – HELPDESK opgericht. Belt u ons – geheel vrijblijvend – met de vragen waar u vandaag of de komende weken mee zit. Wij kunnen u dan kort informeren over mogelijke oplossingsrichtingen voor uw situatie.
PHAROS advocaten
+31 (0)35 7110844
(1) Dit geldt niet alleen voor overnames maar ook voor onderhandelingen van andere overeenkomsten.
(2) Soms wordt gesproken over 2 (en soms zelfs 4 fasen) en niet alle fasen zijn persé opvolgende stappen, maar mogelijke situaties. Het kan dus zijn dat partijen nooit in fase 2 terechtkomen, maar wel fase 3 bereiken.
