“Leuk dat ie gewonnen heeft, maar ik ga ‘m die opdracht toch niet geven. Ik bepaal toevallig zelf wie hier over de vloer komt!”
Overheden mogen opdrachten veelal niet een-op-een gunnen. Opdrachten boven bepaalde drempelwaarden moeten zelfs Europees worden aanbesteed. Opdrachten onder de drempelwaarde moeten worden aanbesteed volgens nationale procedures die in de Aanbestedingswet gedetailleerd zijn beschreven. De eigen inkooprichtlijnen van het overheidslichaam bepalen welke procedure gevolgd moet worden.
Maar hoe zit het met opdrachten die private opdrachtgevers te vergeven hebben?
Vaak zien zij wel de voordelen die ze kunnen behalen als ze meerdere partijen offertes laten uitbrengen; maar meestal hebben deze opdrachtgevers weinig zin om de (vele) strikte voorschriften van de Aanbestedingswet te moeten volgen.
“En bovendien, misschien staat de kleur van de ogen van de winnaar me niet aan, moet ik dan toch met ‘m in zee?”
Dit soort vragen leven bij private ondernemers die opdrachten te vergeven hebben.
Het antwoord op zulke vragen is niet eenvoudig.
Conflicterende grondbeginselen
Een aantal beginselen die aan ons recht ten grondslag liggen lijken hier namelijk met elkaar in conflict te komen: transparantie en gelijkheid zijn kernbeginselen van het aanbestedingsrecht. Deze brengen mee dat een opdrachtgever in beginsel niet in zee mag gaan met een ander dan de winnaar van een door haar zelf georganiseerde aanbesteding. Daartegenover staat het fundamentele beginsel van de contractsvrijheid, wat inhoudt dat iedereen vrij is om te bepalen met wie men een overeenkomst sluit.
De laatste stand van de rechtspraak[1] is dat private aanbesteders niet rechtstreeks gebonden zijn aan de regels van het aanbestedingsrecht, zoals deze zijn neergelegd in de Aanbestedingswet.
Mag een private opdrachtgever die zelf een aanbesteding heeft georganiseerd dan besluiten de opdracht niet aan de winnaar te gunnen? Op deze vraag luidt het typische juristenantwoord: “dat hangt ervan af”.
Hoewel de regels van het aanbestedingsrecht niet rechtstreeks van toepassing zijn, geldt in ieder geval wel dat de redelijkheid en billijkheid kan meebrengen dat een opdrachtgever een overeenkomst met een gegadigde moet sluiten; dit geldt met name als de gegadigde het gerechtvaardigde vertrouwen mag hebben dat hij de opdracht zal verkrijgen.
Het kan heel goed zijn dat de inschrijver die een aanbesteding wint dat gerechtvaardigde vertrouwen heeft gekregen. Zeker als sprake is geweest van een transparante procedure waarin alle inschrijvers gelijke kansen hebben gehad.
En zo komen de beginselen van het aanbestedingsrecht via de achterdeur toch weer binnen. De redelijkheid en billijkheid wordt ingekleurd door de beginselen van gelijkheid en transparantie.
De private aanbesteder heeft een keuze
Toch heeft de private aanbesteder wel degelijk mogelijkheden om niet opgezadeld te worden met een contractspartij die hij niet wil. Belangrijk is dat de private aanbesteder vooraf duidelijkheid verschaft aan alle inschrijvers.
Tip: Maak een voorbehoud
Als de aanbesteder vooraf meldt dat hij zich het recht voorbehoudt niet te gunnen en/of de regels gedurende de procedure aan te passen, dan weten inschrijvers in ieder geval waar ze aan toe zijn. Daarmee doet de aanbesteder dan aan verwachtingsmanagement met als gevolg dat hij niet snel verplicht zal zijn toch te contracteren met een partij die hem niet aanstaat.
Overheden die rechtstreeks gebonden zijn aan de Aanbestedingswet hebben minder mogelijkheden op dit punt.
Private partijen die van plan zijn een aanbesteding te organiseren doen er goed aan zich in een vroeg stadium te voorzien van deskundig advies. Ook hier geldt dat er een hoop energie en geld bespaard kan worden door de zaak “aan de voorkant” goed te regelen. Wij staan u daarbij graag terzijde.
Vragen?
Heeft u vragen? Neem gerust contact op met mij of mijn collega’s.
[1] KLM/Schoonmaakdiensten, HR 3 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ2900
