Op 30 oktober 2018 schreef ik een blog over de op 1 oktober 2018 -anders dan de aankondiging in het ontwerpbesluit- nog niet in werking getreden wijziging van het Bouwbesluit inzake de invoering van het energieprestatiecertificaat voor het gebruik van kantoorgebouwen.
Ik sprak in mijn blog de verwachting uit dat naar verwachting op korte termijn de wijziging alsnog in werking zou treden en dat is ook het geval. De minister heeft bij Besluit van 17 oktober 2018 artikel 5.11 toegevoegd aan het Bouwbesluit. Het Besluit is op 2 november 2018 gepubliceerd in de Staatscourant en op grond van artikel II van het Besluit van 17 oktober op 3 november 2018 in werking getreden.
In mijn blog van 30 oktober stelde ik aan de orde dat de nieuwe regeling op onderdelen ruimte open laat voor discussie, en wel over wezenlijke onderdelen van de regeling. Het ontwerpbesluit is echter ongewijzigd vastgesteld en ik voorzie dan ook een hoop procedures, zowel bestuursrechtelijk (tussen ‘gebruikers’ en het bevoegd gezag), als civielrechtelijk (tussen huurders en verhuurders).
Zekerheidshalve herhaal ik hier de inhoud van mijn blog van 30 oktober jl.
Verbod gebruik kantoorgebouw zonder energieprestatiecertificaat
Met ingang van 3 november 2018 is in artikel 5.11 van het bouwbesluit 2012 vastgelegd dat het verboden is om een kantoorgebouw in gebruik te nemen of te gebruiken zonder een geldig energielabel met een energie-index van 1,3 of beter (een C-label).
Uitzonderingen C-label
In de voorgaande alinea is het ‘centrale’ verbod van lid 1 van het nieuwe artikel 5.11 van het Bouwbesluit weergegeven. Deze hoofdregel (het verbod op gebruik van een kantoorgebouw zonder -tenminste- een label C-energieprestatiecertificaat) wordt in lid 2 tot en met 4 van het artikel gevolgd door de uitzonderingen op de label-C-verplichting. Die uitzonderingen zijn samengevat de volgende:
- Het kantooroppervlak in een gebouw dat niet geheel bestaat uit kantoorruimte is lager dan 50% van de totale gebruiksoppervlakte van het betreffende gebouw. Denk aan een kantoor in een ziekenhuis.
- Hetzelfde geldt indien het kantooroppervlak van het gebouw waar het kantoor deel van uitmaakt kleiner is dan 100 m2.
- Het gebruiksverbod (zonder C-label) geldt niet voor monumenten, slooppanden en (bepaalde) transformatieprojecten.
Hardheidsclausule / terugverdientijd investeringen
Lid 5 van artikel 5.11 bevat geen expliciete uitsluiting op de hoofdregel, maar wel een ‘hardheidsclausule’ die is opgenomen na druk vanuit de vastgoedmarkt tijdens de consultatie vóórafgaand aan de hier besproken wijziging van het Bouwbesluit. Deze hardheidsclausule gaat zonder twijfel tot zeer veel discussie leiden omdat die een min of meer open norm bevat. Lid 5 van artikel 5.11 bepaalt namelijk dat voor kantoorgebouwen waarvan de ‘terugverdientijd’ van de (voor een label C noodzakelijke) verbeteringen aan het kantoorgebouw langer is dan 10 jaar, volstaan kan worden met maatregelen met een terugverdientijd van 10 jaar. Met andere woorden, indien het langer dan 10 jaar duurt om verbeteringen terug te verdienen, mag een kantoorgebouw na 1 januari 2023 ook beschikken over een slechtere labelklasse dan C, mits de investeringen waarvan de terugverdientijd 10 jaar bedraagt wel zijn gedaan.
Overtreding Bouwbesluit / Handhaving bij eigenaar/verhuurder of huurder
Indien een kantoorgebouw op 1 januari 2023 niet beschikt over (tenminste) een C-label (en de hardheidsclausule niet van toepassing is), is sprake van overtreding van het Bouwbesluit en is het bevoegd gezag (het college van burgemeester en wethouders) gerechtigd tot handhaving. Hierbij komt het tweede aandachtspunt van de nieuwe regel naar boven, want tot wie richt het verbod van lid 1 zich? Het is niet duidelijk tot wie de norm, het verbod, zich richt.
En indien het bevoegd gezag overgaat tot handhaving door (bij voorbeeld) het opleggen van een last onder dwangsom, aan wie is de last dan gericht, aan de feitelijke gebruiker (bijvoorbeeld een huurder), of aan de eigenaar/verhuurder? En hoe lossen die dit probleem onderling op?
Uit de nota van toelichting van de onderhavige wijziging lijkt de bedoeling van de minister te zijn dat de eigenaar ervoor dient te zorgen dat er op 1 januari 2023 een C-label voorhanden is, maar de kwalificatie eigenaar komt niet terug in de tekst van artikel 5.11 zelf. Daarbij komt dat er situaties zijn waarbij huurders huurovereenkomsten sluiten met partijen die als lasthebber, of als economisch eigenaar verhuurder zijn van kantoorgebouwen. De wijze waarop het huidige ‘gebruiksverbod’ in artikel 5.11 van het Bouwbesluit is vastgelegd, is onvoldoende duidelijk en lijkt ook niet geheel te matchen met artikel 5:1 lid 2 Awb waar is vastgelegd dat als overtreder wordt aangemerkt degene die de overtreding pleegt.
Doorwerking huurovereenkomsten
Ook omdat in algemene zin kan worden gesteld dat ‘normaalgesproken’ het niet voldoen aan één of meer bepalingen van het Bouwbesluit kwalificeert als een gebrek in de zin van art. 7:204 lid 1 BW -en dus voor risico van verhuurder komt- is naar mijn mening sprake van een onduidelijke wettelijke verantwoordelijkheidsverdeling.
Hoewel de regeling naar mijn mening dus ruimte biedt voor tekstuele verbeteringen, is het wel zo dat de inhoud van de regeling helder is. Op 1 januari 2023 moeten alle kantoorgebouwen over een C-label beschikken en verhuurders/eigenaren die het niet aan durven (of willen) laten komen op een discussie over wie de gebruiker is in de zin van art. 5.11 van het Bouwbesluit, zullen ervoor moeten zorgen dat op uiterlijk deze datum hun kantoorgebouw, ook als dit gebouw is verhuurd tót of na deze datum, op 1 januari 2023 voldoet aan de technische eisen die worden gesteld aan een C-label. Mogelijk dat de wet (7:220 BW) en het standaard ROZ-huurcontract voor kantoorruimte (model 2015, artikel 13.1 van de algemene bepalingen) aan verhuurders hiervoor voldoende mogelijkheden jegens hun huurders geven.
Zittende huurders van kantoorgebouwen -zeker als hun contract pas expireert na 1 januari 2023- hebben er belang bij om nu al zekerheid te hebben of hun kantoorgebouw ook na 1 januari 2023 legaal gebruikt kan worden en zouden -indien er nu nog geen certificaat is, of als het een D-label of lager is- hun verhuurders kunnen aanspreken. Op deze wijze kan vooruitlopend op de invoering van de verplichting in 2023 door verhuurders naar huurders toe duidelijkheid worden verschaft of ervoor gezorgd dat er tijdig wordt voldaan aan deze nieuwe regel. Huurders weten dan dat zij hun bedrijfsvoering in het door hen gehuurde kantoorgebouw kunnen voortzetten.
Koop-/verkooptransacties
Uiteraard geldt ook voor verkooptransacties van kantoorgebouwen dat er in de due diligence rekening moet worden gehouden met de gebruiksmogelijkheden van kantoorpanden na 1 januari 2023.
Ook voor (zeker voor buitenlandse) beleggers kan ik me voorstellen dat onduidelijkheid over de verantwoordelijkheidsverdeling om aan de energienormen te voldoen, niet bepaald aantrekkelijk is.
Wellicht dat de minister de hiervoor aan de orde gestelde ‘onduidelijkheden’ via reparatiebesluiten nog kan herstellen. Zo niet, dan voorzie ik als hiervoor gezegd een hoop procedures, zowel bestuursrechtelijk (tussen ‘gebruikers’ en het bevoegd gezag), als civielrechtelijk (tussen huurders en verhuurders).
Heeft u vragen over deze kwestie die zich bevindt op het snijvlak van het civiele- en het bestuursrechtelijke vastgoedrecht, neem dan gerust contact op.
