De rechtspraak na het Didam-arrest

Download PDF

Inleiding

Op 26 november 2021 heeft de Hoge Raad in het Didam-arrest benadrukt dat er voor de overheid geen volledige contractsvrijheid geldt. Een overheidslichaam dient alle potentiële contractspartijen bij een privaatrechtelijke overeenkomst gelijke kansen te bieden om mee te dingen.

Het arrest heeft zowel consequenties voor (1) de overheid, als (2) de contractspartijen van de overheid en (3) mogelijke contractspartijen die niet hebben kunnen mee dingen. De ontwikkelingen naar aanleiding van dit arrest worden dan ook op de voet gevolgd door de vastgoedwereld, en dus ook door ons.

In deze blog ga ik eerst in op het arrest. Daarna sta ik stil bij de uitwerking die dit arrest tot nu toe heeft gevonden in de lagere rechtspraak. Ik sluit af met een conclusie.

Het Didam-arrest

Op 26 november 2021 is door de Hoge Raad in het Didam-arrest overwogen dat de overheid ook bij het aangaan en uitvoeren van een privaatrechtelijke overeenkomst (zoals de in dat arrest centraal staande verkoop van onroerend goed) niet in strijd mag handelen met geschreven of ongeschreven regels van publiekrecht. Het voorgaande volgt uit artikel 3:14 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). De overheid dient zich te houden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en daarmee dus ook aan het gelijkheidsbeginsel.

Een overheidslichaam dat het voornemen heeft een aan hem toebehorende onroerende zaak te verkopen moet aan alle (potentiële) gegadigden de ruimte bieden om mee te dingen naar deze onroerende zaak. Het overheidslichaam dient vervolgens aan de hand van (vooraf vastgestelde) objectieve, toetsbare en redelijke criteria een koper te selecteren. Dit traject dient voldoende openbaar te zijn.  

Slechts indien mag worden aangenomen dat op grond van deze objectieve, toetsbare en redelijke criteria maar één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de aankoop, hoeft geen mededingingsruimte te worden geboden door middel van een selectieprocedure. Wel dient het overheidslichaam het voornemen tot verkoop op een zodanige wijze bekend te hebben gemaakt dat een ieder daarvan kennis kan nemen. Verder dient dan goed te worden gemotiveerd waarom er volgens het overheidslichaam slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt.

De rechtspraak nadien

De overwegingen van het arrest zijn inmiddels in diverse lagere uitspraken terug te vinden.

  1. Gerecht in eerste aanleg van Sint Maarten d.d. 28 januari 2022 (kort geding)

In deze zaak stond niet de verkoop van onroerend goed centraal, maar de uitgifte in erfpacht van percelen. In 2016 was (de minister van VROMI van) het Land Sint Maarten met de eisers een verbintenis aangegaan om de percelen in het gebied ‘Over the Bank’ in erfpacht uit te geven. Aan dit besluit lag echter géén gepubliceerd beleid ten grondslag. Het gerecht concludeerde dat dit handelen leidde tot een schending van het gelijkheidsbeginsel én het verbod op willekeurig overheidshandelen. Het ging immers om schaarse domeingronden en er waren veel gegadigden die in aanmerking wilden komen voor een erfpachtrecht op de percelen in het betreffende gebied.

Ten overvloede wees het gerecht er op dat wanneer er geen gepubliceerd beleid is, de minister van VROMI geen beslissing mag nemen over de uitgifte indien er meer gegadigden zijn. Doet de minister dat toch, dan loopt deze volgens het gerecht het risico om zelf in privé aansprakelijk te zijn. Volgens het gerecht kon de rechtshandeling (uitgifte in strijd met het gelijkheidsbeginsel) namelijk gezien worden als onrechtmatig en/of strijdig met de openbare orde en goede zeden.

  1. Rechtbank Midden-Nederland 18 maart 2022 (kort geding)

In een zaak bij de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Midden-Nederland stond de vraag centraal of het Didam-arrest ook gevolgen had voor een al gesloten koopovereenkomst. Mijn kantoorgenoot mr. N.A. (Klaas) Luijten schreef eerder reeds een blog (met een interessante persoonlijke noot) over deze uitspraak.

De rechtbank verbood de gemeente Nieuwegein in deze zaak om uitvoering te geven aan een gesloten onderhandse koopovereenkomst met Shell ten aanzien van een perceel (de levering had nog niet plaatsgevonden). Volgens de rechtbank had de gemeente niet voldoende kunnen aantonen dat zij aan de hand van objectieve, toetsbare en redelijke criteria tot de slotsom was gekomen dat Shell de enige serieuze gegadigde was. De gemeente werd door de rechtbank in de gelegenheid gesteld om het perceel alsnog te verkopen door middel van het juiste traject (conform het Didam-arrest). De rechtbank overwoog dat dit er alsnog toe kon leiden dat moest worden vastgesteld dat er slechts één serieuze gegadigde was en dat een onderhandse verkoop kon plaatsvinden.

Deze uitspraak zorgde ervoor dat het niet uitgesloten was dat de gemeente te kort zou schieten in haar overeenkomst met Shell aangezien zij het perceel mogelijk niet kon leveren. Dit stond echter niet aan toewijsbaarheid van de vordering (verbod tot uitvoering) in de weg. Zeker niet nu de levering nog niet had plaatsgevonden én het algemeen belang van vertrouwen in inachtneming van het gelijkheidsbeginsel zwaarder woog, aldus de rechtbank.

  1. Rechtbank Gelderland 6 april 2022

De Rechtbank Gelderland heeft in een vonnis van 6 april 2022 benadrukt dat ook de gemeenteraad, die een formele positie in het besluitvormingsproces heeft, bij de uitoefening van haar bevoegdheid om goedkeuring te onthouden dan wel te geven, is gebonden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

In deze zaak onthield de gemeenteraad de benodigde goedkeuring aan een koopovereenkomst ten aanzien van een perceel tussen eiser en de gemeente met het doel om een koopovereenkomst tussen de gemeente en een eerdere geïnteresseerde mogelijk te maken. Eiser was echter door middel van een openbare verkoopprocedure als koper geselecteerd. De rechtbank concludeerde dat het de gemeenteraad niet vrijstond om haar medewerking te onthouden aangezien zij daarmee in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur heeft gehandeld. Nu de redelijkheid en billijkheid dit verlangen achtte de rechtbank de voorwaarde van goedkeuring door de raad op grond van artikel 6:23 BW vervuld, zodat sprake was van een onvoorwaardelijke koopovereenkomst tussen de eiser en de gemeente.

  1. Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State 20 april 2022

In deze procedure stond het beroep van de appellant tegen een bestemmingsplan centraal. Dit plan voorzag in de bouw van vier nieuwe stadswoningen op een onbebouwd perceel te Zutphen. De appellant stelde zich in de procedure op het standpunt dat hij in het verleden zijn interesse in de locatie bij de gemeente kenbaar had gemaakt, maar daarop niets had vernomen. Volgens hem was dan ook onduidelijk of het gelijkheidsbeginsel correct (conform het Didam-arrest) in acht was genomen bij de verkoop. Volgens de appellant kon dit gevolgen hebben voor de financieel uitvoerbaarheid van het bestemmingsplan.

De Afdeling overwoog dat in het geval van een schending van het gelijkheidsbeginsel (hetgeen nog niet vast stond), de eventuele gevolgen van het Didam-arrest voor de koopovereenkomst tussen de gemeente en de koper (een eventuele vernietiging) niet op voorhand betekenen dat het bestemmingsplan als zodanig niet uitvoerbaar is. Een bestemmingsplan regelt namelijk niet door welke gegadigde het moet worden uitgevoerd. In het geval de huidige koper niet tot uitvoering over zou kunnen gaan, bijvoorbeeld door een vernietiging van de koopovereenkomst, zou een andere partij dit wel kunnen. Volgens de Afdeling heeft appellant niet aannemelijk gemaakt dat de raad op voorhand had moeten inzien dat het bestemmingsplan niet kon worden uitgevoerd zonder dat daarvoor de percelen in strijd met het gelijkheidsbeginsel aan de koper werden verkocht.

Slotsom

Deze uitspraken leren ons al wat meer over de uitwerking die het arrest in de praktijk heeft. Al benadruk ik hierbij dat het vooralsnog gaat om uitspraken van rechtbanken (en de voorzieningenrechter). De toepassing van het Didam-arrest door de gerechtshoven laat nog even op zich wachten.

Uit deze uitspraken volgt in ieder geval reeds dat:

  • het arrest niet slechts ziet op de verkoop van onroerend goed maar ook op het aangaan van andere privaatrechtelijke overeenkomsten, zoals bijvoorbeeld de uitgifte van gronden in erfpacht. Dit volgt ook uit artikel 3:14 BW.
  • ook een reeds gesloten koopovereenkomst kan in bepaalde gevallen worden getoetst aan het Didam-arrest (het gelijkheidsbeginsel én artikel 3:14 BW golden immers ook al voorafgaand aan het arrest).
  • ook de gemeenteraad is bij instemming met een transactie gehouden aan algemene beginselen van behoorlijk bestuur.
  • een bestemmingsplan mogelijk vernietigd kan worden indien op voorhand duidelijk is dat het bestemmingsplan niet kan worden uitgevoerd zonder dat daarvoor een privaatrechtelijke overeenkomst wordt gesloten die in strijd is met het gelijkheidsbeginsel. Hiervan zal niet snel sprake zijn omdat in veel gevallen een andere marktpartij tot uitvoering kan overgaan.

Het laatste woord is nog zeker niet over dit arrest gezegd, dus wij blijven de ontwikkelingen voor u volgen.

Heeft u vragen naar aanleiding van het bovenstaande of wilt u advies: bel mij of één van mijn collega’s.